【雑記】”脱法”薬物と”違法”薬物

　まずは，下記に引用した記事を読んでみてください。

　

東京・池袋の繁華街で、脱法ハーブを吸った男が運転する車が暴走した事件を受けて、警察庁は、「脱法」という呼び名が危険性がないような誤解を与えかねないとして、危険性の認識を高めるために脱法ハーブなど脱法ドラッグの呼び名の変更について、警察庁のホームページなどで意見を募集することを決めました。

 今月２４日、東京・池袋の繁華街で、車が歩道を暴走して歩行者を次々とはね、１人が死亡、７人が重軽傷を負った事件では、逮捕された男が脱法ハーブを吸って車を暴走させた疑いが持たれています。この事件を受けて、警察庁は、「脱法」というのは危険性がないような誤解を与えかねないとして、危険性の認識を高めるために脱法ハーブなど脱法ドラッグの呼び名の変更について、警察庁のホームページなどで、意見を募集することを決めました。意見の募集は、準備が整いしだい、できるだけ早く行うことにしていて、名称の変更によって脱法ドラッグの乱用の歯止めにつなげたいとしています。これについて古屋国家公安委員長は、２７日の閣議のあとの記者会見で、「脱法ドラッグは人体にも大きな影響がある危険な薬物だということをしっかり認識してもらう取り組みにしたい」と述べています。引用元：NHKニュース 「脱法ハーブ」 呼称変更で意見募集へ　2014/6/28 4:44
          (http://www3.nhk.or.jp/news/html/20140628/k10015575571000.html)

  

１．”脱法”とは？

　

　引用したニュースをまとめてみると，

　「脱法」という言葉が，危険性を和らげるニュアンスを含んでいることが，このような薬物の乱用を引き起こして，結果として重大な事件・事故を発生させちゃってるから，「脱法」っていう言葉にかわる表現を募集して使うことによって，このような薬物が危険であることをきちんと認識してもらおう！！

　といったところでしょうか。

　

　

　報道機関が「脱法」と表現する場合，この「脱法」には，”「違法」じゃないけど，効果とかをみると違法っぽいなにか”といった意味合いがこめられています。

　

　つまり，「うまいこと法の抜け穴を使った行為」という感じです。

　ここでいう，「法」とは，基本的には，刑罰を科すための法律とか規則（刑罰法規）のことをいいます。

　そのため，もうちょっと正確に言うと，「刑罰を科されないように，うまいこと法の抜け穴を利用した行為」とでも表現できるでしょう。

　刑罰は科されないけど，一般的に見ると，刑罰が科される対象と同じような効果を持ってる行為だということができます。

　

２．”脱法”と”違法”と”合法”

　「合法」とは，一般的にも法律上も刑罰を科されないと判断されるような行為のことを差します。

　これに対して，「違法」とは，一般的にも法律上も刑罰を科されると判断されるような行為のことを差します。

　そのため，「脱法」は，「合法」と「違法」の中間地点にある行為であるということがわかります。

　自分のしようとする（あるいは，した）行為に対して，刑罰が科されるか科されないか，ということは，わたしたちが日々生活を送る上でとっても重要であり，その範囲が不明確だと，常に「自分の行為に刑罰が科せられるんじゃないのか？」といった恐怖のうちに過ごさなければならない事になってしまうので，できる限り，刑罰を科する範囲を明確化しなければならず，わたしたちがその範囲を知ることができるようにされなければなりません。

　このことを，「罪刑法定主義」における「明確性の原則」といい，どんな刑罰法規に対しても要求されているものであるといえます。

「明確性の原則」に従って，刑罰を科すことができる範囲を明らかにして，その範囲に属する行為のことを「違法」，属さない行為のことを「合法」と呼びます。

　このようなことから，本来，わたしたちがする行為は全て「違法」か「合法」かに分類されなければいけないはずであるのに，なぜか，その中間地点の行為を表現する「脱法」という言葉がよく使われてます。

　そもそも，「脱法」は，刑罰を科させる対象の行為でないので，「合法」にカテゴライズされますが，

どうしてわざわざ，「脱法」という言葉を使うのでしょうか？

　その答えは，法律の規定が，一般的な行為に対する評価と離れてしまっているというところにあります。

３．「刑罰を科すべき行為」と「刑罰を科す行為」

　刑罰を科すためには，必ず法律の規定が必要です。

　その理由は，刑罰という制度そのものが，わたしたちの生命や身体・財産を奪う性質を持っているので，みんなで決めたルールとして法律によって定めて，反論させないようにしなければならないためです。

　「どのような行為に刑罰を科するか」ということ（「刑罰を科すべき行為」）の基準は，実は，人それぞれで，共通したルールなんてそもそも作ることはできません。

　しかし，共通したルールを作っておかないと，みんながみんな，いつ誰にどのような形で自分の持っている生命や財産を奪われるかわからくて，困ります。

　このような状態のことを「自然状態」といいます。

　自然状態のままでは，人々は安心して日々の生活を送ることは難しいので，無理やり，共通のルールを作って，みんながそれに従うことにしたのです。

　そのような共通のルールを作るためには，全員の納得が得られることは不可能なので，そのルールに従うべき人全員が参加して，より大勢の人の納得の得られる形で決められなければなりません（民主主義）。

　

　しかし，ルールに従うべき人全員が参加して議論をすることは，時間的にも場所的にも不可能に近いので，仕方なく，それぞれの立場の人たちが，代表を選んで，その代表たちが議論して，ルールを作ることにしました（代表制民主主義）。

　このように，共通のルールを定めるために集まったのが，日本で言う「国会」であり，「国会」によって作られた，全国民をその対象とするルールのことを，「法律」といいます。

　　

　「法律」としての地位を与えられたルールのうち，刑罰についてのものは，「刑罰を科す行為」として，広く全国民に及ぶことになります。

　しかし，先ほどもいったとおり，人によって「刑罰を科すべき行為」の基準は違ってくるので，おのずと，「刑罰を科する行為」と「刑罰を科すべき行為」に差が生じてしまうのです。

　この「刑罰を科する行為」と「刑罰を科すべき行為」の間に生まれた差から，「脱法」という言葉が使われるようになったのです。

　まさに，「脱法」は，「法の抜け穴を利用した行為である」といえるのです。

４．「刑罰を科する行為」の実情と「脱法」の不可避性

　しかし，「法律」として「刑罰を科する行為」を設定するには，時間も労力もかかるので，なかなか難しいのです。

　

　そのため，急速に発展する分野に対しては，「法律」による「刑罰を科する行為」の設定が追いつかず，「刑罰を科する行為」として設定するとまた新しい行為を生み出してきて，”いたちごっこになってしまうのが現状です。

　そのため，「脱法」という言葉がなくなることはないでしょう。

５．打開策としての「脱法」という言葉の変更

    

    以上見てきたように，法律という制度によって，刑罰を科するという原則が採られている限りは，「脱法」という行為は常に人々に付き纏うものであるということがいえます。

    そのため，当局は，『「脱法」という言葉があるから，それが社会からの非難を逃れる口実になってるんだ！！』→『だったら「脱法」という言葉を使えないようにしちゃえばいいんだ！！』という発想をもって，「脱法」という言葉を使わせないために，新たな言葉を募集するに至ったのでしょう。

    「脱法」という言葉を使わせないようにしたら，  人々はこれまで「脱法」に該当していた行為をしなくなるのでしょうか？

    この点については，評価が分かれるところで，そのように考える人もいれば，そうはいかないだろうと考える人もいるところでしょう。

    私見としては，いくら「脱法」という言葉を使わなくなったからといって，それが直ちにその言葉にカテゴライズされる行為の実体を根絶させるものではないといえるので，実はそのような施策は意味をなさないのではないかと考えます。

   一方で，「脱法」という言葉につられて人々がそのような行為に出る可能性があることもまた事実なので，このような施策がまったくの無意味であるということまでは言えないでしょう。

   人体に影響を及ぼす薬物に関する場面においては，その人の意思とは関係なく行為に及んでしまうことが多い（常用している場合には，依存症状から新たにそのような薬物を買ったり使用したりしてしまうことがある）ため，いずれの考え方によっても単なる言葉の問題として捉えるのではなく，もっと広い視野をもって『人体に影響を及ぼす薬物の不当な流通・使用をどのように防ぐべきか』といった対策を採らなければならないでしょう。

【刑法】総論1 刑法に妥当する原則と関連判例

1  総論

  刑法は，国家が国民に対して，予防的懲戒的に犯罪に対処する法として，およそ人の生命・身体・財産に対しての制約を加えるために設けられている。

  刑法そのものの機能については，①刑罰法規の適用可能性を示唆し，一般的に刑罰の対象とされる行為やその行為によって生じた結果を抑止する機能（一般予防的機能），②刑罰法規に該当する行為をなした特定人に対して，懲罰として実際に刑を科することにより当該特定人における反省を促し，あるいはその結果として当該特定人の再犯を防止する機能（特別予防的機能）があるとされる。

  前述の通り，刑法は，自己の意思によらずにおよそ人の生命・身体・財産に対しての強制的な制約を科するという性質のものであって，かような規定を正当化するためには相当な根拠を要する。

  この点については，我が国の最高法規であるところの日本国憲法は，精神的・経済的自由を原則として保障しており，かような自由に対する制約として刑罰が位置付けられていることから，基本的人権の保障規定を置く，第三章（国民の権利及び義務）で九つの条文（第三十一条乃至第四十条）をもってその適正な実現を図らんとする理念が打ち出されていることからも明らかであろう。

  換言すれば，我が国の刑法における諸原則については，日本国憲法における刑罰法規についての諸規定を解釈し，その行使をより制限的に捉える必要（原則：自由・例外：制約という根本理念に基づくもの）があるということができるのであって，これらは明確に示されなければならない。

  刑法の諸原則については，古くから議論があるところであって，多岐に渡るため全部を叙述することは困難であり，端的に示すことはできないが，一般的に現在の日本国憲法下における刑法の運用を，裁判例ないしは判例を通してみると，大枠として，罪刑法定主義が，各論として諸々の派生原理が明らかにされている。

 

2  観念論的位置づけとしての罪刑法定主義  

  日本国憲法第三十一条では，『何人も，法律の定める手続によらなければ，その生命若しくは自由を奪われ，又はその他の刑罰を科せられない』としており，文言を素直に解釈すれば，手続が法律に定められていなければならない，という旨の規定であると読むこともできるが，いくら手続が正当化され得る根拠を有していたとしても，適用される刑罰法規そのものが正当化されないのであれば，それは，不当な自由権侵害（制約）であると評されることになるので，この点，解釈論として，実体法としての刑罰法規においてもその正当化根拠，すなわち国権の代表機関たる国会制定法たる法律という形式によって規律されない限り，国民の生命・身体・財産に対する制約は，憲法適合性に欠くということになる。（実体的デュープロセス論）

  また，憲法第七十三条六号但書や第三十九条前段を引き合いに出す場合もあるが，この両者は，各論としての派生規範であって，総論的な，いわゆる原則としての根拠は，第三十一条のみで十分であろう。（もっとも，総論としての憲法第三十一条は相当程度抽象的であって，現実的に運用されるに当たっては，派生規範ないしは下位の法源による具体化を要するのであり，以上の議論は，あくまで観念論的位置づけであるに過ぎないため，実際の議論は，後述の各論的派生規範としての法源の根拠を議論するのが有益である）

3  具体的各論的派生規範

3ー1.総論

  前述の通り，罪刑法定主義そのものは，観念的かつ抽象的に定められているに過ぎず，現実的に罪刑法定主義を機能させるためには，具体化を要することとなる。

  憲法は，最高法規であるうえ，我が国においては憲法典の改正が必ずしも容易でないために，やむを得ず抽象的規範を定め置くにとどめ，柔軟に対応すること（制定改廃をすること）ができ，なおかつ制約を正当化できる，国会制定法たる法律に，具体化をさせるようにしている。この規範を『法律主義』（憲法第七十三条六号但書において，裏側【行政による刑罰法規制定の原則的禁止】から規定）という。

  また，刑罰法規は可変的であって（法律主義が，柔軟に改廃をさせることができるように，国会制定法にその能力を与える趣旨は，まさにこの刑罰法規の可変性確保にあるといえる），時的経過に伴って刑罰を科する対象およびその程度などが変化していくため，国民はどの時期において，自らにどの程度の刑が科されるかが不明確となってしまい，日常生活に著しい支障をきたすことになり，原則自由例外制約の理念が崩されてしまうことになりかねない。

  そこで，憲法は，第三十九条前段において『事後法処罰の禁止（遡及処罰の禁止）』を要求するに至ったのである。（続く）

【民事訴訟法】権利能力なき社団の当事者能力①

・訴訟上の当事者とは？

   形式的当事者概念によれば，判決の名宛人となる者（紛争当事訴訟物につき，直接に權利義務の帰属主体となる者）のことを指す。

・当事者能力とは？

   当該訴訟の具体的状況を離れて，一般的に民事訴訟の当事者となることができる地位ないし資格

・当事者能力を有する者は？

   原則として，民事訴訟法28条の通り，民事実体法（殊に民法）において，權利義務の帰属主体とされる権利能力を有する者である。

   ただし，訴訟法上の特則として，民事訴訟法29条で，一定の縛りをかけて，「法人でない団体」にも当事者能力が与えられている。

・民事訴訟法29条が法人でない団体に当事者能力を認めた趣旨は？

   実体法上権利能力が与えられている者（自然人・法人）以外でも，社会的実体として経済取引上に登場し，紛争を発生させ，巻き込まれるものを観念することができるが，まさに，法人でない団体はこれに該当する。

   民事訴訟が社会で生じる紛争を解決する機能を担っているということに鑑みれば，法人でない団体に対しても当事者たる地位を与えることにより，適切な紛争解決をなすことができるし，訴訟法上も便宜である。

  なぜなら，もし，法人でない団体に当事者能力を認めない上，当該団体が有する財産についての紛争が生じたとすると，判例・学説上当該財産は全構成員に総有的に帰属するという理解であるため，全構成員を訴訟に関与させないとならず，いわゆる合一確定が必要になってしまうため，固有必要的共同訴訟を提起しなければならず，当事者たる地位にある者の1人でも訴訟に参加させないと，訴えが不適法却下されたり，勝訴判決を得たとしても，判決効が適切に及ばず，意味がなくなってしまう可能性が生じてしまい，手続的に不安定になってしまうからである。

・権利能力なき社団と言うための要件とは？

   判例を分析すると，①対外的独立性，②対内的独立性，③内部組織性を有する団体であって，代表者等の定めのある団体であることが必要である。

   財産的独立性については，社会的に独立した団体であることのファクターとして扱うのが，より一般化した形の当事者能力付与基準を提供できるため，原則としては必須要件とすべきではない。

【民法基礎メモ】表見代理の代理権授与表示と基本代理権 その2

再掲

  

条文

「①第三者に対して②他人に③代理権を与えた旨を表示した④者は，⑤その代理権の範囲内において②その他人が⑥第三者との間でした行為について，その責任を負う。…」

Q2.例1において，109条のいう「代理権を与えた旨を表示した」とはいかなることを指すか？

・前提

  109条は，者・他人間において，他人の代理権限を基礎付ける法律行為が存在していない場合を想定している。

➡︎

  109条は，そもそも他人が代理権を有していないのに，当該他人があたかも代理人であるかのように振る舞い，さらに当該他人が代理権を有していると第三者が誤信するにつき正当な理由があった場合に，当該第三者を保護するために設けられたという経緯がある。

  すなわち，条文中の「代理権を与えた旨を表示した」ということの意味合いとしては，「（本当は正当な代理権は授与されていないにもかかわらず）代理権を与えた旨を表示した」ということになる。

  ただし，白紙委任状を交付した事例においては，白紙委任状を交付したのが者であった場合には，何らかの代理権が他人に対して与えられているということもある。

  例1においてAはBに対して「（Dとの間における）金銭消費貸借契約および同契約を被担保債権とする甲土地についての抵当権設定契約」についての代理権を与えているのは，まさに上記の場合のことを指すので，混同に注意。

  AとBとの関係は，この際考慮から外し，AとDの間で，Bに何らかの権限が与えられたことを表示すれば，この部分は充足するのである。

  つまり，例1においては，委任状がBからDに対して提示されているが，ここに記載されている内容が，AがBに対して代理権を授与した旨であれば，これがAからDへと自らの意思の表示として代理権が授与された，ということになり，たとえこれがBによって書き加えられたものであったとしても，Aによる表示であるということになる。

  換言すると，「受任者欄にB，委任事項欄に甲土地の売買に関する一切の件，と記載された，Aが委任者である委任状が，Dに示された」ことが，これに該当する。

Q3:例1において，「その代理権の範囲内において」とは，どの代理権のどのような範囲内のことを指すか？

・前提

  109条は，「代理権授与表示の表見代理」という表題がつけらるのが一般的であるが，110条との対比において，取引の相手方からみれば，授与された代理権の範囲内において成立するものであると解されている。

  「その」という指示語を用いている以上，一度は同条で登場した概念を再度持ち出しおり，「代理権」概念は，授与表示についてのみ対応しているので，授与表示をベースに検討される。

➡︎

  前提に書かれたとおり，109条にいう「その代理権」とは，前出の③の代理権のことである。

  任意代理の場合，代理権はその範囲を示して与えられるものである（範囲の指定がない場合，当該代理権は，「権限の定めのない代理権」となるため，103条の規律に服する）ので，表示されたその範囲が，「代理権の範囲」ということになる。

  例1においては，甲土地の売買に関する一切の件の範囲内が，該当する。

Q4:例1において，「第三者との間でした行為」とはどの行為を指すか？

・前提

  109条は，前述の通り，第三者保護の規定であるところ，保護されるべきは第三者が他人となした法律行為であると解することになる。

  この法律行為を，無権代理に基づいた無効な法律行為として排斥させず，あくまで有効なものであることを前提に関係を規律することが第三者の保護につながるとする。

➡︎

  第三者が保護される，ということは，信頼するに足る授与表示をした表見代理人と当該第三者がなした法律行為を第三者に有利な形で安定化させるということである。

  第三者は，代理権がないことを知らずに，授与表示を信頼して法律行為をなしたのであり，この信頼は社会観念上保護されてしかるべきであるという価値判断が働き，明文化されて法律によって規律されているのである。

  つまり，一般的には，正当な代理権を与えられたと表示された他人と第三者との法律行為が保護の対象となる。

  例1においては，Dが，Bの表示した委任状を信頼して甲土地についての売買契約を締結していることから，例1にいう「第三者との間でした行為」とは，甲土地についての売買契約である。

【民法基礎メモ】表見代理の代理権授与表示と基本代理権 その1

   以下は，白紙委任状の冒用によって生じた表見代理を想定して記述したメモである。

例を設定して，事実を整理しながら記載する。

例1）

  AはBに対して，Dとの間で，金銭消費貸借契約を締結し，当該契約を被担保債権とする甲土地に対する抵当権設定契約についての代理権を与えた上で，受任者及び委任事項についての記載を欠く委任状（白紙委任状）をBに交付した。

  Bは，白紙委任状の受任者欄に「B」，委任事項欄に「甲土地についての売買に関する一切の件」と記載した上で，これをDに提示し，A代理人Bとして，甲土地についての売買契約を締結した。

  この場合，DがAに対していかなる主張をすることができるか，検討しなさい。

1．代理権授与表示の表見代理

（1）条文

「①第三者に対して②他人に③代理権を与えた旨を表示した④者は，⑤その代理権の範囲内において②その他人が①第三者との間でした⑥行為について，その責任を負う。…」

（2）例への当てはめ

「①Dに対して②Bに③【甲土地についての売買に関する一切の件についての代理権】を与えた旨を表示した④Aは，⑤【甲土地についての売買に関する一切の件についての代理権】の範囲内において，②Bが①Dとの間でした⑥【甲土地を目的物とする売買契約】について，その責任を負う。…」

（3）解説

Q1.例1において，民法109条を適用すると仮定したときの①第三者，②他人，④（代理権を与えた旨を表示した）者とは一体誰か？

・前提

  表見代理は，本来的には無権代理であるものの，権利の外観を信頼した者を保護するために特別に法が責任の在り処を変えるロジックである。

  したがって，無権代理と有権代理の中間点に位置する権利関係となるため，本来的な無権代理を有権代理と見立て検討する必要がある。

 ➡︎

有権代理における登場人物は，

ア．本人：代理権を与えて，その代理権を与えた者に，自らの代わりに法律行為をなしてもらい（代理行為），代理行為によって生じた法律効果（権利・義務）を，自らに帰属させる者

イ．代理人：本人によって代理権が与えられ，その代理権に基づき，本人に代わって意思表示をして法律行為をなす者

ウ．相手方：代理人との間で契約を締結して，本人との間で当事者関係が生じる者

の3者となるが，本来的な（有権代理）適用場面ではない，表見代理の場合においては，有権代理との混同を避けるため，呼び方が以下のように代わる。

ア’．者：109条においては，代理権を与えた旨を表示した「者」が，有権代理における，本人にあたる者

イ’．他人：俗に言う「表見代理人」にあたる者であり，有権代理における代理人にあたる者

ウ’．第三者：109条からは，他人（表見代理人）との間で何らかの行為をした者であり，有権代理における，相手方にあたる者

という呼称になる。

順次，例1に当てはめて検討すると，

①第三者は，有権代理構成の場合の相手方に相当する者であるため，いわゆる表見代理人と本件売買契約を締結したDである。

②他人は，有権代理構成の場合の代理人に相当する，いわゆる表見代理人のことを指すので，第三者（D）と本件売買契約を締結したBである。

④者は，有権代理構成の場合の本人に相当する者であるため，甲土地についての売買に関する一切の件を，（外観上） 表見代理人に対して与えていると見ることができるAである。